太平人寿“全国通” 带给您跨地域服务体验

2.为方便阅读，本文注释略。

[4]此外，对于行政法规和规章来说，除了位阶的高低外，也存在着作用力的区别。参见韦伯，见前注〔48〕，页309。

这时国家就按约建立了。另外，正确性可以区分为正义和拟制正确，权威性则包含理论权威与制度权威，制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。举例来说，在中国的法律体系中，行政法规和行政规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。[52]因此需要在内容判断的基础之上，再进行一些修正，即将权威性的因素引入到效力概念中来，使之与正确性因素并存，成为法院判断规范性文件的准据。而与正确性不同，权威性可以有大小的分别，正如在前文所引凯尔森的论述，权威性不一定就定于一尊，它可以通过授权关系逐步降低，是一个可以连续变化的变量。

当前的中国法理学界对于法律效力的定义大概可以分为三类：合法行为发生说、特定事实来源说和综合说。参见陈景辉，见前注〔21〕，页224。"公民公众只要仅仅被看作是竞争各方的战利品，他们就很难被推动去参加民主过程，或至少去仁慈地容忍它"。

第五，在民主与法律的关系上，自由主义看重民主立法程序的合理性。采取默认现状的姿态未免过于消极，而无助于抑制它的负面效应，因为它已然表现出种种弊端，制造了诸多灾难，其中法西斯的暴政就是典型的例子。伦理所提出的问题是："每个参与者是谁"？"我们想要如何生活？"伦理涉及的是特定社会共同体基于特定历史传统的自我理解、特定共同体的文化认同、特定情境的价值共识和特定人群的利益协调。如果这些国际人权文件所包含的人权确实具有普遍性，它们就能够经受住商谈论的检验，因而可以得到国际社会和世界各国的肯认。

在传统社会向现代社会转变的前后，自发的公共领域对于推动自由、平等和民主的发展发挥了重要的舆论催化和制度催生作用。但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。

  总而言之，就法律与道德的关系而言，哈贝马斯指出了以下几点：第一，随着现代化的过程，法律与道德分离开来，各有相对独立的领域，两者是一种互补的关系。本来，自由主义以个人和社会为本位，但是，个人之间的冲突和博弈需要国家的客观法来协调和规制，因而自由主义的民主最终不得不把目光落在国家的法律和政策输出上，不得不把国家看作经济与社会的监护人。伴随理性化的反思，道德等世俗的形而上学根基已经动摇，而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。重建法律道德基础的努力一直就没有停止过，但是无论是回归传统道德的尝试还是引进西方道德价值的努力抑或在阶级论基础上构建全新道德的实践，都未能获得真正的成功。

另外，中国开始积极参与国际人权事务并渐趋发挥重要的影响力，其中最引人注目的发展是签署和批准了许多重要的国际人权公约和文件。笔者以为，哈贝马斯理论同其他民主和法治理论一样，作为一种现代社会整合的"处方"并不能包治百病，也不能整体照搬和强行付诸实践，而应吸取其中的精华和具有普适性的要素，用以思考和改进中国的民主和法治。商谈论致力于使两者保持相对独立的边界，但又不相互隔绝或彼此对峙，而是相互联通和良性互动。这种改革的方向无疑是正确的，但改革的步伐应更快一些，改革的力度应更大一些。

如果说有某种捷径，那就是尝试哈贝马斯所展示的程序主义法治模式，而不是刻意追求某种概念化的理想法治乌托邦。六、法律与道德：一种新型关系模式 自然法学派和法律实证主义是现代西方法学中影响最大的两大流派，它们之间的差异虽然很多，但其中根本差异在于法律与道德的关系。

某些具体权利虽然通过国际公约的途经而得到了国际社会的广泛承认，但是这些国际人权文件并没有经过以交往理性为基础的商谈过程，对它们的承认可能是由于国际强权势力施压的结果，实际上它们所反映的可能主要是以美国为首的西方世界的人权观。自由主义在政治领域主要滥觞于洛克的理论，在经济领域主要起源于主张自由放任的古典经济学理论。

在国际上，各国的基本人权如果是从商谈论角度所形成的普适性权利，在此基础上建构起来的宪法原则也就具有了普适价值，所有国家的宪法都具有这种普适价值，各个主权国家之间依照本国的宪法行使权力就不会发生根本冲突。因此，解决人权普遍性与特殊性问题的途经在于从商谈的角度就基本人权达成共识，为世界范围的人权发展提供商谈起点和对话的平台。按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，我们可以通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，这样，法治的普适价值和本国特色就会自然地实现良性互动和动态结合。只有在国际范围的公民、团体和国家之间协商互动基础上达成的人权共识，才能形成具有普遍合法性的国际人权公约，而只有这样的公约，各国才会毫无困难地加入其中，并自愿地予以遵守和执行。对于中国这样的大国来说，代表无论多么具有广泛性，都无法完全代表真正的基层民意，因此，公共领域的非正式政治意见的表达尤为重要。道德所提出的是绝对有效性的主张，是适用于每个人的有效性，它所提出的问题是："什么是对所有人都同等地好的东西"？它可以包含利益的权衡，但不允许与利益相交易，更不允许"对道德命令做目的论的理解"。

在哈贝马斯看来，不同形态的法律实证主义的一个共同特点是，主张法律的合法性源于其自身的合法律性 ，从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力，实际上是对法律事实性的默认其次，对于那些与道德无关的实用问题和伦理问题，法律也不将它们赋予道德意蕴，只是要求它们与道德不相悖，这就为非（而不是反）道德内容的法律提供了足够的余地，从而避免了法律的泛道德化。

因此，在确定中国法治发展模式的过程中，我们应立足现实，借鉴现代西方国家和发展中国家法治发展过程中的经验和教训，脚踏实地构建、发展和完善中国的现代法治。这两种法范式的共同问题在于都把权利作为可以分割和占有的物品：或者个人通过市场博弈去"占有"，或者通过政府的分配而"赐予"。

第二，国家出于导控社会和市场的需要，伴随政府干预机制和作用的强化，公法开始影响和渗透到市民社会中的私人事务中。因此，哈贝马斯认为，在"后民族结构"的国际格局中，我们如果采取的是世界公民的视角而不是国家公民的视角，古典国际法关于主权国家豁免权的概念就失去了意义。

在改革开放前的中国，基于从前苏联引进的政治学说和法学理论，对于人权概念一直采取抵制、批判和拒斥的立场。在非西方后发国家中，这种主权优于人权的主张尤其盛行，它们以"伦理相对主义"的人权观而与自由主义的人权观相抗衡。另一方面，法律与道德也并非毫无关联，而是必须与道德保持一致。此外，公共自主还应包括公民的选举权和被选举权、知情权以及其他民主权利，发展和完善这些权利也是中国民主和法治发展的当务之急。

这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行自动管辖。值得注意的是，系统在对生活世界施行控制的过程中，是借助法律的媒介得以实现的，换言之，法律使得金钱和权力对于生活世界的宰制变得理所当然。

人权与主权关系的争论由来已久，从未获得令人满意的答案。他指出，生活世界的背景共识可以为公共领域中降低异议风险提供基础。

伦理规范涉及的是特定人群之"善"，即特定集体的利益和福祉，属于目的论性质。这些民意在许多立法中得到了采纳和确认，如物权法、关于公共节假日的法律以及一些城市关于节日鸣放烟花爆竹的法律，在制定或修改之前就经过了公共领域的广泛讨论。

哈贝马斯认为，所有权利都同等重要，相互支撑和互为前提。必须指出的是，自然法学派分化为自由主义和共和主义两种进路，而法律实证主义者则主要属于自由主义的阵营。由上述可见，在法律与政治的关系和法治与民主的关系上，自由主义关注的重点在于法治，而共和主义的关注重点在于民主，商谈论的关注点兼及法治和民主，所主张的现代国家是民主法治国。在哈贝马斯看来，这种福利立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由。

第一，政府为了调控市场而避免经济危机，"无形之手"开始变为"有形之手"，政府从幕后走向了前台。首先，对于中国这样的后发国家来说，现代化过程是在外力的强迫下启动的且始终处于发达国家的巨大压力之下，因此不是一个自然发展的过程，而必须把发达国家所经历的现代化过程予以压缩，在较短时段内集中应对它们在不同阶段经历的问题和挑战。

共和主义对民主深信不疑，认为根据人民主权的原则，公民可以通过民主随其所愿地塑造人权和宪法。首先，在现代社会中，公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧，就必须使法律成为值得遵守的规则。

他认为只有对它们各自进行批判性重构并将它们结合起来，才能重建现代社会制度、规则和程序的合法性基础。哈贝马斯通过对于自由主义与共和主义两种进路的分析揭示了一个人们不易发觉的吊诡：无论从单个主体出发的自由主义还是从宏观主体出发的共和主义，虽然本意都旨在最大限度地维护个人自由，但是其结果却是个人自由都落入了国家的掌控之中。